Artículo de análisis elaborado por la Asociación Profesional de Administradores Concursales ‘Sainz de Andino’ (APACSA) sobre el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal
El pasado 23 de diciembre de 2021, entró en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
El Texto recoge lo previsto en el Anteproyecto, con ciertos cambios -de los pocos que han sido aceptados-, a pesar de las múltiples alegaciones realizadas por entidades y particulares a dicho texto pre-normativo. Hemos de decir que la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE ADMINISTRADORES CONCURSALES “SAINZ DE ANDINO” (APACSA), la más numerosa de nuestro país, formuló no pocas alegaciones al Anteproyecto, habiéndose recogido en el Proyecto de forma total o parcial VEINTIDÓS de ellas.
Como ya decíamos en nuestro preámbulo de las alegaciones, es cierto que con esta reforma que se pretende ha habido un cambio positivo desde las doctrinas arcaicas que se venían conservando a lo largo de estos años en el derecho concursal español, a pesar de las múltiples “reparaciones” sufridas en la ley.
Porque, en comparación con las que se han llevado a efecto en muchos países del mundo, aún queda un amplio trecho que recorrer: en materia de administración del concurso, de calificación, y, por qué no decirlo, en los privilegios -y que la Directiva que se transpone no distingue- que mantienen los organismos públicos, incapaces de soportar un pequeño sacrificio que sí soportan con creces los acreedores productivos con tal de sacar adelante a las empresas viables a través de un acuerdo pactado entre las partes.
En nuestro preámbulo de alegaciones, veíamos positivo la introducción de institutos que se encuentran dentro de los estándares y recomendaciones del Banco Mundial (BM) o del Fondo Monetario Internacional (FMI) y otros organismos internacionales, hasta ahora ignorados por el legislador español, siendo buena prueba de ello el desconocimiento que tienen gran parte de los profesionales que se dedican al concurso que no entienden o desconocen que estos institutos existen en otros lugares del mundo con muy buen resultado.
Nos referíamos, por ejemplo al “Deudor en posesión” (DIP) que recoge el Chapter 11, del U.S. Bankruptcy Code of 1978 (U.S. Code); instituto que se incorpora a nuestra legislación en el nuevo Libro tercero para las microempresas, sin que ello menoscabe la no presencia del abogado o del experto en economía, que, sin lugar a dudas, la tendrán como asesores del deudor, evidentemente con menos responsabilidad que si fuera administrador concursal; porque al igual que ocurre en el derecho tributario o laboral e incluso en civil (monitorio) que no es necesaria la participación del profesional del derecho o la economía, a casi nadie se le ocurre comparecer sin éstos.
Tanto en EEUU como en Brasil, este instituto funciona con normalidad con referencia a su financiación a pesar de que la persona (física o jurídica) esté en concurso, las dudas las tenemos en España, que nuestro sistema financiero, o mejor dicho, la banca española, “no está acostumbrada” a financiar proyectos y planes de viabilidad, que no lleven la firma “de dos avalistas solventes”, y eso debería de acabar de alguna forma.
No obstante, los acreedores (bien asesorados por profesionales de la insolvencia) que representen un mínimo porcentaje del pasivo, pueden solicitar en el procedimiento especial de continuación la limitación de facultades del deudor sobre su patrimonio, siendo posible también la sustitución de dichas facultades mediante petición expresa del nombramiento de un experto en reestructuración. Y en cuanto al procedimiento especial de liquidación, los acreedores, justificadamente, podrán solicitar el nombramiento de un administrador concursal que sustituya al “deudor en posesión” en sus facultades de administración y disposición de su patrimonio.
También vemos positiva esa otra institución incorporada a nuestra legislación como es el “cramdown” o “cramdown power” también tomado del mismo texto (Chapter 11 U.S. Code) así como en otras legislaciones que establece la posibilidad de arrastre de clases de créditos disidentes en acuerdos de reestructuración.
Consideramos eficaz la incorporación y desarrollo mediante normas del “prepack”, o la presentación de ofertas vinculantes de terceros, para adquisición de una o varias unidades productivas en la solicitud de concurso. Un “prepack” más a imitación del de Reino Unido y Holanda que el de EEUU, a pesar de que muchos “expertos” hablen de un derecho anglosajón, nada tiene que ver el de UK con el de USA, ya que este último es más parecido a nuestra vigente propuesta de convenio anticipado.
Consideramos positivamente la visibilización de los acreedores, hasta ahora “olvidados”, dándoles participación para que, entre otras cosas, puedan solicitar la limitación de facultades del deudor, su sustitución o el nombramiento de experto en reestructuración o el nombramiento de administrador concursal. Asimismo, vemos muy bien que se entienda en el plan de continuación de las microempresas que el acreedor que no emita voto se considerará en favor del plan. Esto incentivará el voto, sobre todo de aquellos acreedores profesionales que no comparecen nunca en la votaciones.
Vemos muy mejorados los procesos preconcursales de reestructuración en comparación con los que existen actualmente, buscando la reducción de la intervención judicial en estos procesos, tratando de garantizar la recuperación temprana de empresas viables y así evitar la liquidación.
También la exoneración inmediata para deudores que carecen de recursos como en el Chapter 7 U.S. Code, que trata del procedimiento de liquidación; y la exoneración de pasivo con un plan de pagos como se recoge en el Chapter 13 para el “ajuste de deudas de personas físicas con ingresos regulares”.
Como factores negativos de la proyectada reforma que se pretende, observamos, entre otras cosas:
El privilegio de los créditos públicos a la hora de un plan de reestructuración rompiendo el principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación. También la no exoneración de estos créditos públicos hace un flaco favor al resto de los acreedores, verdaderos perjudicados por esta disposición, ya que lo que no se exonera por la Administración pública, aumenta en su quita.
Ya podían los pre-legisladores haber observado también las disposiciones de la U.S. Code, fundamentalmente la sección 707 Discharge en relación con la 507 Priorities, para comprobar el “privilegio” de los créditos públicos en esta legislación; y, una vez vistas estas secciones, comprobar, de paso, que las retribuciones y gastos del “Administrador concursal” están en segundo lugar de prioridad de pago después de los “alimentos”.
Hubiese sido el momento oportuno el prescindir de la sección de calificación como en todas las legislaciones del mundo (excepto Uruguay que imitó la de España), ya que esta sección del concurso lo único que conlleva es a entorpecer el procedimiento concursal alargándolo, dando un trabajo extra a la administración concursal, aunque al fiscal sí le han exonerado en este Proyecto de lo poco que hacía, ya que casi siempre se adhería al informe y propuesta de la administración concursal. Existiendo mecanismos extra concursales para poder sancionar al deudor responsable o culpable de la insolvencia (Código penal, Ley de sociedades de capital, leyes administrativas, etc.).
Por si fuera poco, el administrador concursal no percibe un céntimo de honorarios por este trabajo ingrato y la mayoría de las veces infructuoso, dada la insolvencia de los responsables. Con la Ley Concursal en la mano, seguimos castigando a concurso culpable al pobre tendero que no lleva la contabilidad ajustada al Código de comercio, aunque sí lleva todos los libros exigidos por la Administración tributaria, que ha tenido que cerrar por la Covid 19 y ha devenido insolvente (motivo fortuito).
Se pretende establecer un sistema de alerta temprana de la insolvencia con la información suministrada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social. La mayoría de las empresas, hacen su tributación trimestralmente y podrían pedir aplazamiento de pago; con lo cual la alerta se podría producir dentro de lo más “tempranamente” posible, en el cuarto mes o algo más, con lo cual la alerta no sería “temprana”.
Hasta ahora, estos organismos han sido todo lo contrario, han permitido deudas increíbles de muchos deudores, algunos sobradamente conocidos, sin instar un solo concurso necesario, a veces ni siquiera embargos de bienes. Han permitido que, en fase de cumplimiento de convenio, el deudor haya incrementado notoriamente su pasivo con los créditos públicos, sin instar la liquidación, cuando solamente ellos tenían el conocimiento y la posibilidad de instarla.
Por ello, tenemos serias dudas de la “vigilancia” de estos organismos en este sistema de detección temprana de la insolvencia, ya que, hasta ahora, han demostrado todo lo contrario. Habría que establecer, si no otro sistema, un sistema mixto donde los propios acreedores y muy especialmente los comités de empresas y representantes de los trabajadores como recoge el Considerando 23 de la Directiva (UE) 2019/1023, pudieran tener posibilidad de informar respecto a las cuentas de pérdidas y ganancias de las empresas, ya que éstos si pueden tener acceso inmediato a dicha información contable.
Respecto a las excepciones para poder obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, se sigue manteniendo en el Proyecto el de concurso culpable de un deudor por causas “fortuitas”, con esa sección de calificación que tenemos en nuestro ordenamiento, que permite que un trabajador autónomo que no lleva contabilidad ajustada al Código de comercio, aunque sí otros libros obligatorios por normas tributarias y sufre un incendio (motivo fortuito) en su negocio, su concurso sea declarado culpable con la ley en la mano. Pues, este deudor no tendría derecho a la exoneración. Esto habría que matizarlo como se ha matizado que la calificación de concurso culpable “por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá atender a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.”
También en el Proyecto se ha optado deliberadamente por implementar la figura del “administrador de la reestructuración”, con deficiente o escasa regulación sobre su estatuto profesional y con el perfil de funciones más bajo posible que, a juicio del pre-legislador, permite la Directiva 1023/2019, entre las diferentes alternativas u opciones normativas. Empezando por el cambio de denominación, se ha optado por denominarle “Experto en Restructuraciones”, evitando intencionadamente el término “administrador”, y continuando con la no incorporación de dos funciones posibles permitidas por la Directiva; el control de determinados activos y la emisión del informe sobre valor en liquidación que permita a los acreedores analizar si la reestructuración es más favorable que el escenario alternativo de liquidación. Esperamos que se puedan incluir algunas de nuestras propuestas en la tramitación del proyecto, con el fin de garantizar la adecuada protección a todos los acreedores.
En resumen, APACSA ve positivamente la reforma que se pretende en líneas generales, excepto en algunas causas invocadas en nuestras alegaciones al Anteproyecto y que no se han recogido, como por ejemplo la exoneración de los créditos públicos, ya que lo que últimamente se pretende es las quitas de un máximo de 1.000 euros en las deudas con la Seguridad Social y otros 1.000 euros de deudas con Agencia Estatal de la Administración Tributaria, algo que se verá, sin duda, afectando de manera esencial a los deudores personas físicas consumidores y empresarios.
Asociación Profesional de Administradores Concursales ‘Sainz de Andino’ (APACSA)