Reproducimos el artículo elaborado por José María Dutilh Carvajal, vicepresidente de APACSA, la Asociación Profesional de Administradores Concursales ‘Sainz de Andino’, publicado por www.confilegal.com. Dicho artículo es accesible en su publicación original en este enlace: ARTÍCULO DE JOSÉ MARÍA DUTILH CARVAJAL en CONFILEGAL
8 recomendaciones para garantizar un mayor éxito en la compraventa de unidades productivas dentro del procedimiento concursal
Recientemente, durante los días 18 y 19 de noviembre, se ha celebrado en Madrid, el IV Congreso Nacional de Derecho Concursal: Concurso y Empresas Presente y Futuro”, organizado por “Aula Concursal”, con la colaboración de “APACSA-Asociación Profesional de Administradores Concursales-Sainz de Andino”, con el propósito de reflexionar y analizar las próximas modificaciones legales en cuanto incorporan instrumentos nuevos dirigidos a favorecer marcos de reestructuración de empresas susceptibles de ser viables.
La tercera mesa trató el tema de “Los planes de reestructuración liquidativos, La venta de Unidades Productivas (UP) en sede pre-concursal y durante el concurso. Actual y futura regulación”.
Se reconoció que las recientes medidas y la futura regulación han introducido mejoras para tratar de solventar las principales objeciones planteadas por compradores e inversores, centradas en defecto de publicidad e incertidumbres sobre los criterios de adjudicación.
Se valoraron las grandes ventajas que disfrutan estas operaciones al permitir adquirir una parte valiosa y viable de una empresa con “la reestructuración ya hecha” ya que:
(i) No se transmiten al adquirente las deudas tributarias.
(ii) Se sucede “ope legis” en todos los contratos, licencias y autorizaciones afectos a la actividad de la UP, salvo los expresamente excluidos.
(iii) No responde el adquirente de las deudas y pagos pendientes anteriores a la transmisión salvo los expresamente asumidos y
(iv) Finalmente en cuanto a la sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social, el adquirente únicamente responderá de los créditos correspondientes a los trabajadores en cuyos contratos se subrogue.
El Anteproyecto confirma y clarifica lo previsto ya en el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal en cuanto a que el Juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa y delimitar su perímetro; los activos y pasivos y relaciones laborales que la componen.
De los comentarios expuestos por APACSA, cabe formular las siguientes 8 recomendaciones:
1.- ELEGIR EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA LA TRANSMISIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA
El Anteproyecto de Ley de Reforma Concursal, actualmente en tramitación, contempla 5 procedimientos en función del momento en el que se pretenda iniciar la transmisión de la U.P.:
(i) Antes de solicitar el concurso de acreedores.
(ii) Al tiempo de solicitar el concurso de acreedores.
(iii) Desde que se declare el concurso y hasta que se apruebe un convenio o se aperture la fase de liquidación.
(iv) O durante la liquidación.
(v) I además, un procedimiento específico si la U.P. pertenece a una microempresa.
2.- IDENTIFICAR Y PUBLICITAR LA UNIDAD O UNIDADES PRODUCTIVAS
En el inventario de la masa activa se describirán detalladamente las Unidades Productivas (conjunto de medios organizados susceptibles de ejercer una actividad empresarial principal o accesoria) con la composición de los activos que las componen.
No es necesaria una actividad ni la existencia de contratos de trabajo vigentes para la existencia de U.P.
Es recomendable publicitar la U.P. no solo en el portal del Registro Público Concursal sino en los distintos canales que sugieren tanto la Guía de buenas prácticas de los Jueces Mercantiles de Madrid como en el Protocolo o Directrices de los Juzgados Mercantiles de Barcelona para la tramitación del llamado “Pre-Pack Concursal”.
3.- VALORAR ADECUADAMENTE LA UNIDAD O UNIDADES PRODUCTIVAS
Deben valorarse de acuerdo a su valor de mercado y a estos efectos, resulta altamente recomendable seguir la “Guía de buenas prácticas aprobada por los Jueces Mercantiles de Madrid, en reunión de 22 de enero de 2021.
Para sintetizar, en ella se proponen dos métodos de valoración:
(i) Valoración por actualización de flujos de tesorería, para las U.P. que mantengan actividad productiva rentable o que pueda hacerse rentable.
(ii) Valoración según coste corregido o valor de mercado de activos y pasivos y del fondo de comercio, para U.P. que no manteniendo una actividad productiva se estime que su valor conjunto es superior al del valor de liquidación aisladamente de los activos y pasivos que la componen.
Es altamente recomendable mantener una fluida comunicación con los representantes de los trabajadores, así como de los titulares de créditos con privilegio especial (hipotecas sobre bienes inmuebles incluidos en la U.P) ya que según el precio que se asigne a dichos bienes, proporcional a su valor dentro del valor total de la U.P. se exigirá el acuerdo del 75 % de los titulares del derecho de ejecución separada.
4.- DECIDIR JUSTIFICADAMENTE SOBRE CIERRE O CONTINUIDAD DE U.P.
Aunque no se mantenga actividad, una U.P puede existir y acogerse al régimen legal tan beneficioso previsto para su transmisión.
Por ello, dentro de sus deberes de conservación de la masa activa, la administración concursal (AC) deberá decidir y solicitar al Juez que acuerde, previa audiencia del concursado y representantes de los trabajadores, el cierre de la U.P.
Para ello, además de lo dicho anteriormente, deberá estimar los gastos realizados para su conservación en funcionamiento de la actividad y los previsibles hasta la adjudicación definitiva.
5.- ESTABLECER UN ORDEN DE PAGOS DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA MÁS CONVENIENTE
El Anteproyecto facilita la comunicación de insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa y con ello el cambio de orden de pagos, lo que en muchos casos facilita la gestión del proceso de enajenación de la UPA, ya que podrá realizarse tanto cuando conste como cuando sea previsible que sea insuficiente.
Este mecanismo junto con el de posibilidad de postergar créditos sin atenerse a la estricta regla de vencimiento, conjugado con el principio de conservación de la empresa viable, permite “apostar” con mayor seguridad por la venta de la U.P.
6.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Como regla general será elegida la fórmula que represente un mayor precio. Precio que puede asimilarse a valor económico, pero siempre que permita mayor satisfacción de acreedores y respetando el orden de pagos concursal (créditos contra la masa, privilegiados especiales, privilegiados generales, ordinarios y subordinados).
No obstante, puede adjudicarse a una oferta inferior solo cuando no difiera en mas del 15 por 100 de la oferta superior y se considere, objetivamente, que garantiza la continuidad de la U.P (3 años en el procedimiento de “Pre-Pack”) y el mantenimiento de un mayor número de puestos de trabajo, así como una mayor y más rápida satisfacción de los acreedores.
No es descartable la previsión de un derecho de adquisición preferente a favor del primer oferente, pero siempre que se trata de una mejora sobre la oferta superior de al menos el 15 por 100, si aplicamos analógicamente los criterios que se contemplan en el Anteproyecto, al objeto de conciliar un incentivo al primer oferente, la concurrencia de postores y la consecución del máximo precio.
7.- CAPTAR DINERO NUEVO Y REGULARLO ADECUADAMENTE
Conforme a la Guía de buenas prácticas antes citada, cuando la participación en el proceso competitivo esté asociado a la prestación de dinero nuevo por los oferentes, necesario para el mantenimiento de la U.P., la AC se asegurará de que el dinero nuevo se ofrezca al postor que ofrezca mejores condiciones de financiación.
En caso de no poder subastarse el dinero nuevo, la AC se asegurará de que no se concedan al prestamista de dinero nuevo prerrogativas o ventajas que de facto impidan la competencia o la penalicen indebidamente.
Ello es compatible con exigir avales al resto de oferentes para la devolución de este dinero nuevo para el caso de que no resulten adjudicatarios.
8.- ACUDIR AL PROCEDIMIENTO DE “PRE-PACK CONCURSAL” CUANDO SEA POSIBLE
El Anteproyecto acoge el procedimiento ya anticipado en el ya citado “Protocolo de Barcelona”, que básicamente consiste en la realización de operaciones previas a la declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto o administrador de la reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación, tras un breve plazo de 3 días para efectuar en su caso un turno de mejora entre varios oferentes.
