Los días 10 y 11 de noviembre de 2022 se celebró en la ciudad de Granada, en el marco del Plan de formación descentralizada del CGPJ, el Encuentro de la Jurisdicción Mercantil.
En estas jornadas, los jueces de lo mercantil destinados en Andalucía alcanzaron un consenso sobre las reglas especiales de liquidación a aplicar en todos los concursos de acreedores.
La Ley 16/2022 de 5 de septiembre de reforma del texto refundido de la Ley Concursal ha modificado en profundidad el régimen de liquidación, eliminan los planes de liquidación y optan por establecer unas reglas generales de liquidación. No obstante, se faculta al juez del concurso para que, bien de oficio o a instancia de la administración concursal, al acordar la apertura de la fase de liquidación de la masa activa o en resolución posterior pueda establecer “reglas especiales de liquidación”.
Esta modificación del régimen de liquidación se enmarca entre las medidas que pretenden incrementar la eficiencia del procedimiento concursal. Los jueces de lo mercantil destinados en Andalucía, partiendo de los resultados positivos de las pautas de liquidación aprobadas en mayo de 2020, han decidido adaptarlas al nuevo sistema y acordar unas reglas especiales de liquidación comunes aplicables a todos los concursos de acreedores.
1.- ACTIVO OBJETO DE LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN.
1.1.-El activo que será objeto de liquidación es el que se encuentre recogido en los textos definitivos de la AC o, en caso de que no se hayan presentado, el que se haya fijado en los textos provisionales o en su defecto el que se recoja en la documentación del concursado. Lo expuesto sin perjuicio de la obligación de la AC de proceder a la liquidación de los bienes que puedan sobrevenir al activo del concurso y que no se encuentren recogidos en el inventario de los textos definitivos, provisionales o documentación del deudor.
Debe precisarse que el TS entre otras, en su STS 558/2018 de 9 de Octubre, tiene declarado “Decisión de la Sala:
1.- La función del inventario es predominantemente informativa, a fin de que los acreedores puedan conocer con qué bienes y derechos cuenta el concursado para cumplir una posible propuesta de convenio, o cuál sería el resultado económico previsible que traería, en la práctica, la liquidación de su patrimonio.
Razón por la cual el art. 148.1 LC, al referirse a los bienes y derechos realizables en la fase de liquidación, no alude a los recogidos en los textos definitivos, sino, con mayor amplitud, a los «bienes y derechos integrados en la masa activa».
El inventario no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos. De modo que incluir un derecho de crédito o un bien en el inventario no constituye una declaración judicial acerca de la titularidad del bien o el derecho de que se trate. El inventario no es inamovible, sino que tiene un carácter dinámico, en la medida en que el concursado puede enajenar bienes y derechos y adquirir otros durante el concurso, además de los resultados que pueden arrojar las acciones de reintegración como cauce procesal para la recuperación de bienes que salieron indebidamente de la masa activa.
2.- En cambio, la inclusión de un crédito en el listado de la masa pasiva sí tiene consecuencias jurídicas de fondo. Por ejemplo, el art. 178 LC considera título ejecutivo bastante para que un acreedor inicie una ejecución de título judicial el hecho de que su crédito haya sido incluido en la lista definitiva de acreedores, y ese crédito incluido tiene el mismo valor jurídico y fuerza ejecutoria que una sentencia de condena firme, cosa que no sucede con la inclusión de un derecho de crédito a favor del concursado contra un deudor tercero en el inventario de la masa activa, que no constituye por sí un título judicial que legitime una reclamación ulterior. Y que, por ello, no impide una reclamación posterior sobre la existencia de un derecho de crédito no incluido en el inventario.
Este es el sentido de la sentencia de esta sala 563/2010, de 28 de septiembre, que se cita en la sentencia recurrida y se invoca en el recurso. De la que se colige que el inventario y la lista de acreedores tienen una naturaleza diferente: mientras que la lista de acreedores, con la excepción de las modificaciones derivadas de las previsiones de los arts. 97, 97 bis y 97 ter LC (y demás supuestos previstos legalmente, a los que se remite el art. 97.3 LC), determina de manera definitiva la composición de la masa pasiva, que ya no podrá ser combatida, el inventario tiene naturaleza informativa, por lo que la inclusión en dicho documento de un bien o derecho no constituye un título de dominio diferente a los previstos en el art. 609 CC.
3.- De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre tales derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él, de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 50, 51 y 54 LC.
Por ello, únicamente podría hablarse de preclusión, e incluso, en puridad, de cosa juzgada, si la misma parte y por las mismas razones ahora esgrimidas hubiera impugnado en su día el inventario por el cauce del incidente concursal ( art. 196.4 LC). Pero al no haber sido así, no puede impedírsele que ejercite su acción.”
1.2.- No serán objeto de liquidación aquellos bienes que se encuentren siendo ejecutados de manera separada por vía judicial o administrativa, salvo que el acreedor desista de su derecho de ejecución separada.
1.3.- Cesión de créditos, cuando la AC considere que es de interés del concurso ceder los derechos de crédito en lugar de proceder a la ejecución del derecho para su reclamación, podrá realizarlo con arreglo a las reglas especiales de liquidación que se exponen a continuación.
2.- SISTEMA DE LIQUIDACIÓN.
A continuación, se expone la forma en la que van a ser objeto de liquidación los bienes a liquidar, sin perjuicio de lo que se expondrá para las ventas de Unidades Productivas y tratamiento de bienes sujetos a garantizar créditos con privilegio especial.
Entre las reglas generales supletorias de liquidación, el art. 423 TRLC establece que, salvo que el juez decida otra cosa al establecer las reglas especiales de liquidación, la realización de los bienes y derechos que superen el 5% del valor del activo según el último inventario presentado por la administración concursal, deberá hacerse por subasta electrónica bien el portal de subastas del BOE bien en cualquier otro portal electrónico especializado en liquidación de activos.
En las reglas especiales, todas las fases de venta, con independencia del valor del bien, se basan en sistema tipo subasta, bien en la modalidad de venta concurrencial ante la administración concursal bien a través de entidades especializadas en la liquidación de activos.
En cualquier caso, al tratarse de normas de derecho necesario, serán de aplicación imperativa la reglas relativas a las especialidades de la enajenación de bienes o derechos afectos a privilegio especial y a la enajenación de unidades productivas (artículos 209 a 225 TRLC).
Asimismo, una vez finalizada la segunda fase de estas reglas especiales de liquidación, serán de aplicación las reglas de adjudicación de bienes hipotecados o pignorados subastados en caso de falta de postores previstas en el art. 423 bis TRLC.
Con carácter general, las reglas especiales se aprobarán en el mismo Auto que acuerde la apertura de la liquidación. El trámite de audiencia o informe del administrador concursal previsto en el art. 415 TRLC se concederá en la diligencia de ordenación que tenga por presentado el informe de la administración concursal, sin perjuicio de que pudiera presentarse en dicho plazo propuesta de convenio.
Hasta que se habilite el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal (art. 415 bis TRLC), las reglas especiales de liquidación se publicarán en la sección primera de este registro.
2.1 Fase Primera: Venta concurrencial ante la AC:
– Esta fase se inicia desde la fecha del auto que aprueba las reglas especiales de liquidación. Podrán presentarse ofertas en la forma que se dirá, durante el plazo de dos meses desde la citada fecha de aprobación del auto de aprobación de las reglas especiales de liquidación, siendo el plazo máximo el de la celebración de las subastas presenciales que se citan en este punto siempre que sean necesarias celebrarlas en los casos previstos.
– Durante esta fase, cualquier persona podrá dirigir a la AC oferta por el bien o bienes que desee, ofertas que deberán dirigirse al correo electrónico que la AC debe suministrar al tomar posesión de su nombramiento, identificado los bienes o lotes objeto de la oferta de manera precisa, e indicando la oferta concreta que se realiza, incluyendo en su caso la asunción en su caso de cargas, impuestos, forma de pago etc.
– En el caso de concurrencia de ofertas sobre bienes individuales con otras sobre un lote que incluya dichos bienes por los que también se han recibido ofertas individuales, la AC realizará la adjudicación en favor de la oferta sobre el lote si la suma de las ofertas de los bienes individuales no alcanzase la realizada por el lote. Sin embargo, si el lote incluye uno o más bienes sobre los que no se hayan recibido ofertas individuales, la adjudicación se producirá a favor de las ofertas individuales si la AC considera a su libre discreción (sin perjuicio de justificar la decisión si se exigiese ello) que la realización en las siguientes fases de estas reglas especiales de liquidación de los bienes incluidos en el lote y carentes de ofertas individuales en esta primera fase, pudiera realizarse por un importe superior a la diferencia entre la suma de las ofertas individuales y la oferta realizada por el lote.
– Salvo que solo se haya presentado una única oferta y la misma supere el 75% del valor que conste en inventario, o, a falta del mismo, en la documentación aportada por el deudor, caso este en el que se adjudicará el bien a dicho único oferente, la AC convocará una subasta presencial en el plazo de 10 días naturales y en el lugar que considere oportuno si ha habido dos o más oferentes, convocatoria a la que se dará la misma publicidad que a la primera subasta, y en la que sólo podrán mejorarse o mantener las ofertas realizadas. Celebrada dicha subasta presencial, la AC adjudicará cada uno de los bienes al titular de la mejor oferta, siempre que sea igual o superior al 50% del valor que conste en inventario o, a falta del mismo, en la documentación aportada por el deudor.
– La AC tendrá la obligación durante esta fase de proceder a la difusión de los bienes objeto de liquidación por medios on line o escritos ya sean de pago o gratuitos.
– Para proceder a la realización de ofertas se exigirá al oferente al menos el 5% del valor del bien según inventario, tasación o documentación, debiendo ser la AC la que indique al ofererente la forma de ingreso de dicha caución y su cuantía en cada caso. No podrán ser tenidas en cuenta por la AC ofertas que no cumplan este requisito. Esta caución, que no será masa activa del concurso, será devuelta por la AC a los oferentes que no resulten adjudicatarios.
– En el caso de existir varios postores sobre un mismo bien, si adjudicado dicho bien o bienes el adjudicatario no abonare el precio completo en el plazo de 5 días hábiles, la adjudicación quedará sin efecto, el adjudicatario perderá la caución entregada (que se considerará masa activa del concurso) y la AC convocará una subasta presencial (a la que dará la misma publicidad que a la primera subasta, además de convocar individualmente a los restantes postores) en el plazo de 10 días naturales. Celebrada dicha subasta presencial, la AC adjudicará el bien al titular de la mejor oferta, siempre que sea superior al 50% de los citados valores.
2.2. Segunda Fase: Venta mediante Entidad Especializada.
– Una vez finalizada la fase 1, y sin solución de continuidad, se apertura esta fase segunda que tendrá una duración de 4 meses.
– Los emolumentos de la entidad especializada serán abonados por el adquirente de los bienes, pero la cantidad que exceda del 5% del precio de venta será asumido por la AC.
– En caso de adjudicación de un bien o bienes que finalmente no sean adquiridos por el adjudicatario, no se podrá adjudicar los bienes al siguiente oferente, debiendo aperturarse un nuevo proceso de subasta de libre concurrencia por plazo de 15 días (pudiendo superarse, en este caso, el plazo de cuatro meses fijado para esta fase) para lo cual se notificará este hecho a los oferentes no adjudicatarios.
– La subasta celebrada ante la entidad especializada se realizará sin sujeción a tipo mínimo.
2.3.- Agotamiento de plazos sin posibilidad de venta.
Una vez agotados todos los plazos expuestos, aquellos bienes que no hayan podido ser objeto de liquidación, se considerarán sin valor de mercado a los efectos del proceso concursal, debiendo por ello la AC pedir la conclusión del concurso por término de las operaciones de liquidación indicando en la rendición final de cuentas los bienes que no hayan podido ser liquidados, precisando que es posible pedir la conclusión y terminación del concurso aún existiendo bienes sin liquidar ex art. 468.3 TRLC.
3.- ESPECIALIDADES APLICABLES A LAS OFERTAS DE ADQUISICIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS.
– Partiendo de la base legal de priorizar la venta de Unidades Productivas ex art. 422 del TRLC, salvo que se esté tramitando la venta de la unidad productiva conforme al art. 224 bis TRLC, la enajenación de la unidad productiva podrá hacerse en cualquier momento del proceso de liquidación, salvo que los bienes que sean objeto de la oferta de compra se hayan transmitido a otros adquirentes en alguna de las fases expuestas.
No obstante, en el momento en el que se reciba por parte de la AC una oferta de adquisición de UP, denominada “Primera oferta de adquisición de UP”, en las condiciones que se dirá, se paralizará de manera automática la adjudicación (no el proceso de liquidación que podrá seguir su curso hasta el final justo hasta antes de la transmisión al eventual adquirente) de bienes que se estén liquidando por cualquiera de las vías expuestas si dichos bienes están incluidos en la oferta de compra de UP, manteniéndose la paralización hasta que se resuelva dicha venta, por ello la AC no deberá autorizar ninguna venta de los citados bienes.
– Para la venta de UP será necesario solicitar autorización ex art. 216 del TRLC, que se tramitará conforme dispone dicho precepto, aperturándose para ello incidente en la pieza de liquidación. En el seno de dicho proceso se podrá establecer por el Juez un proceso reglado de subasta para la obtención de otras ofertas de adquisición de la UP, indicando las condiciones de las ofertas, plazos etc, acorde a las especialidades de cada UP que puedan ser objeto de venta.
– La “Primera oferta de adquisición de UP” deberá reunir al menos estos requisitos:
a) Como regla general deberá atenderse a lo previsto en el art. 218 del TRLC.
b) Deberá definirse de manera clara e individualizada en la medida de lo posible, todos los bienes y derechos que integran la UP cuya adquisición se oferta.
c) Deberá fijarse por el oferente qué porcentaje de la oferta entiende que corresponde imputar a cada uno de los bienes que garanticen privilegios especiales.
d) Se exigirá una caución mínima al oferente del 5% (en cualquiera de los medios previstos en el artículo 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) del valor de los bienes que sean objeto de adquisición según los textos definitivos, provisionales o inventario del deudor, salvo que la AC atendidas las circunstancias decida rebajar esta exigencia o no exigir caución alguna, lo que deberá justificar en la solicitud que presente.
4.- TRATAMIENTO PRIVILEGIOS ESPECIALES.
Puesto que en la totalidad de las fases se ha permitido la libre concurrencia de ofertas y, por tanto, no hay ninguna fase en la que exista la posibilidad de venta directa sin posibilidad de libre concurrencia, no será preciso recabar el consentimiento del acreedor privilegiado, ya que la previsión del art. 210 del TRLC lo es para las ventas directas, no para las ventas por medio de subastas, término que además el artículo citado emplea sin indicar que la subasta debe ser judicial.
– El acreedor con privilegio especial no deberá consignar cantidad alguna en los casos en los que decida participar en la subasta de los bienes y se exija dicha caución.
– En el caso de ventas de bienes con privilegio especial que se produzcan dentro de la primera fase expuesta, el acreedor con privilegio especial tendrá derecho a igualar la mejor oferta realizada.
A tal efecto, el acreedor privilegiado deberá comunicar una dirección de correo electrónico a la AC en el plazo de quince días desde la fecha del auto que apruebe las reglas especiales de liquidación.
Si el acreedor privilegiado comunica a la AC que iguala la oferta y se retracta posteriormente, del importe que haya de entregársele en pago del crédito privilegiado se deducirá el importe correspondiente a la caución que hubiere debido entregar para la realización de la oferta de no tratarse de un acreedor privilegiado. Dicho importe se mantendrá en la masa activa del concurso.
– Se da la opción al titular del privilegio especial de ceder la adjudicación que consiga en cualquiera de los sistemas de liquidación.
– Precisar que no se concede ningún sistema específico de dación en pago de la deuda dado que los titulares de privilegios especiales pueden de facto hacer uso de esta opción en la fase uno de liquidación expuesta sin coste alguno, e igualmente en el resto de las fases en las mismas condiciones que el resto de oferentes.
– Precisar igualmente que la parte del privilegio especial que no pueda ser atendida con el producto de la liquidación tendrá la clasificación que corresponde según el TRLC.
5.- CARGAS Y REGISTROS
– Todos los bienes objeto de venta serán libres de cargas de conformidad con el artículo 225 del TRLC, precepto que únicamente mantiene las garantías de los privilegios especiales en el único caso de transmisión de los bienes con subsistencia del gravamen.
– El auto que apruebe estas reglas especiales de liquidación acordará la cancelación de las cargas de los bienes y derechos que se realicen conforme a las mimas. No obstante, los mandamientos de cancelación de cargas únicamente se emitirán por el juzgado una vez se aporte por la administración concursal la acreditación de la efectiva transmisión de los bienes y, en el caso de bienes sujetos a privilegio especial, el pago al acreedor privilegiado.
6.- PAGOS.
– Los pagos que se produzcan con el producto de la liquidación serán ejecutados exactamente en las condiciones que ordena el TRLC, no pudiendo las reglas especiales de liquidación modificar lo que dispone la norma para los pagos a los acreedores
– Los impuestos, tasas etc, que se puedan generar en las operaciones de liquidación serán abonados por quien la norma oportuna determine como sujeto pasivo del dicho impuesto, tasa o tributo, ello sin perjuicio de que pueda pactarse por el adquirente la asunción del mismo y sin que ello suponga la modificación del sujeto pasivo fijado legalmente salvo que la norma oportuna permita mediante pacto la modificación de dicho sujeto pasivo.
– En caso de ser necesario el otorgamiento de instrumento público para la realización de bienes y derechos, los gastos notariales y registrales derivados de la transmisión serán asumidos por el adquirente.
– En caso de no poder proceder tras los oportunos intentos, al abono de créditos debido a la imposibilidad de localización de sus titulares, la AC podrá hacer uso de la previsión del art. 29 RD 161/97, de 7 de febrero, ingresando las cantidades que no hayan podido ser abonadas en el Tesoro Público.